Geschreven door Philip Brouwer Interview met professor Twan Tak over de Raad van State (met toestemming overgenomen uit Binnenlandsbestuur) De burger delft sinds de invoering van de Algemene Wet Bestuursrecht - nu tien jaar geleden - vrijwel altijd het onderspit tegen de overheid, constateert de Maastrichtse hoogleraar Twan Tak (61). 'Als ik dit aan mijn studenten vertel, zitten ze me als dode vogeltjes aan te kijken. Dit zijn gruwelijkheden die ze niet kunnen bevatten.' Ooit bestond er zoiets als een Maastrichtse school. Daarmee werd gedoeld op de resultaten van de wekelijkse bijeenkomsten, die plaatsvonden in het werkvertrek van Twan Tak aan de Bouillonstraat in Maastricht. Iedere woensdag verzamelde zich een aantal medewerkers van de sector publiekrecht en andere vakgroepen in het kamertje van de hoogleraar om kritisch te brainstormen over de bevoegdheden van de overheid. Als het onderwerp - vaak pas na vele weken - haarfijn was geanalyseerd, resulteerde dat in publicaties. Het initiatief stierf uiteindelijk in schoonheid, maar Tak werkt nog steeds vanuit hetzelfde kantoor. De boekenkasten puilen uit van de vakliteratuur. Alle door uitgeverij Samson gebundelde uitspraken van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State staan op jaartal keurig bij elkaar. Twan Tak heeft ze allemaal doorgespit voor het schrijven van het lijvige tweedelige standaardwerk 'Het Nederlands bestuursprocesrecht in theorie en praktijk', dat in 2002 uitkwam. De conclusie van het onderzoek bevestigt de hypothese waarmee Tak in 1998 het onderzoek startte: 'Nederland mag zich geen rechtsstaat meer noemen.' Zes nullen Het kabinet deed het onderzoek in de Kamer af als 'niet-empirisch'. Vorige maand oordeelde de nationale ombudsman dat de premier Tak daarmee in meerdere opzichten onrecht aandeed. Sindsdien is het in Den Haag oorverdovend stil gebleven rond de alarmerende conclusies van Tak. Hij verbaast zich er niet over. 'Ze hebben geen letter van het boek gelezen.' De hoogleraar wil zijn conclusies graag nog eens toelichten. 'De definitie van een rechtsstaat', doceert Tak, 'is een staat waarin ook de overheid aan het recht is onderworpen. Dat is hier niet meer het geval. Strafrechtelijk hebben we het Pikmeerarrest, bestuursrechtelijk en civielrechtelijk het feit dat er geen consequenties worden verbonden aan onrechtmatige daden van de overheid. En dan heb ik het nu even niet over bestuurscompensatie, want dat is van een andere orde. 'Kijk, het is met enige regelmaat onvermijdelijk dat ondernemingen wegens onregelmatigheden worden veroordeeld. Dat kan oplopen tot bedragen met zes nullen. De staat der Nederlanden is met alle gemeenten, provincies en zelfstandige bestuursorganen zonder meer de grootste BV die dit land kent. Ik daag al jaren iedereen uit om mij een voorbeeld te noemen waarbij de BV Nederland na een onrechtmatige daad veroordeeld is tot het betalen van een bedrag met zes nullen. 'Niemand die dat kan. De kwestie met wijlen journalist Willem Oltmans? Die zaak is destijds niet afgedaan door rechters, maar door scheidslieden. Ik ben daar trouwens op zich ook een voorstander van. Als eenmaal vaststaat dat de overheid een onrechtmatige daad heeft begaan, moeten alle rechters de ring uit en plaats maken voor accountants. Die zijn veel beter in staat de werkelijke hoogte van een schadebedrag te bepalen.' 'Accountants kunnen veel beter de werkelijke hoogte van een schadebedrag bepalen dan rechters' Willekeur De op eerste kerstdag 1942 te Luyksgestel geboren Antonius Quirinus Cornelis Tak begon zijn wetenschappelijk carrière in 1973 te Utrecht. Hij kwam daar terecht in een team van onderzoekers, dat voornamelijk bestond uit bevlogen jongeren, die op de bres stonden voor de burger. Tak: 'Wij vonden met z'n allen dat het recht in dienst moet staan van de mens. Het recht is een normenpatroon dat garandeert dat de mensen elkaar als gelijken behandelen en waarin fundamentele rechten en waarden worden gerespecteerd. De overheid heeft slechts een intermediaire functie om dat te bereiken. Ik moet helaas constateren dat die opvatting nu helemaal uit beeld is.' De hoogleraar is trouw gebleven aan zijn uitgangspunten. Dat verklaart ook de woede, die soms opspeelt wanneer hij praat over de rechtsbescherming van de burger tegen gedragingen van de overheid. Die bescherming is in de loop der jaren volgens hem alleen maar minder geworden, alhoewel hij aanvankelijk nog dacht dat het juist de goede kant op zou gaan, toen in 1976 de Wet Administratieve Rechtspraak Overheidsbeschikkingen (AROB) werd ingevoerd. Tak: 'Het optimisme dat ik destijds had, had vooral te maken met de persoon van Jo van der Hoeven, de eerste voorzitter van de afdeling rechtspraak van de Raad van State. Hij was hoogleraar staatsrecht aan de Universiteit van Amsterdam en zonder meer de knapste geleerde van zijn tijd. Bovendien was hij een rechter met ballen, zo iemand die je tegenwoordig niet meer tegenkomt. Hij heeft destijds burgemeesters in heel Nederland de stuipen op het lijf gejaagd door toepassing te geven aan de wet op een wijze waarop dat óók kan. Als je al zijn uitspraken nakijkt, en ik heb ze hier allemaal staan, dan blijkt dat hij bijna de helft van de beslissingen van gemeenten heeft vernietigd of geschorst vanwege willekeur. Begrijpelijk, want willekeur is afwezigheid van beleidssystematiek. Kijk, de wetgever kan niet alle zaken precies voorschrijven. Soms heeft de overheid de bevoegdheid zelf besluiten te nemen in de geest van die wet. En dan mag je dus van dat bestuursorgaan verwachten dat hij dat voor iedereen gelijk doet. Afwezigheid van willekeur is het kernbeginsel van het bestuursrecht. Waarom was Lodewijk XIV zo gevreesd? Niet omdat hij zijn onderdanen pijn deed, maar omdat hij ze willekeurig pijn deed.' Hoog Dorknopergehalte Dankzij de kordate Van der Hoeven pakte een Arob-procedure nog wel eens goed uit voor de burger, stelt Tak, maar sinds de invoering van de Algemene Wet Bestuursrecht in 1994 is het goed mis in dit land. 'Vóór de Arob was je als burger aangewezen op de gewone rechter. Die moest inspringen, omdat er niks anders was en hij was vaak als de dood, omdat hij zich op het terrein van dat rare bestuursrecht moest begeven. Vandaag de dag moet je constateren dat de bescherming die de rechter toen bood tien keer zo hoog was als de bescherming die de zogenaamde bijzondere rechters nu bieden.' De adviezen van de Raad van State over de wetgeving zijn volgens Tak doorgaans van hoog niveau. Maar op de afdeling bestuursrechtspraak heeft hij forse kritiek. Volgens hem gaat het rechtscollege inhoudelijke beoordelingen van geschillen stelselmatig uit de weg en bestaat er alleen interesse voor de procedurele kant van de besluiten. Tak: 'Leidraad van mijn colleges is dat wetten niet moeten worden toegepast, maar worden geïnterpreteerd. Maar dat is kennelijk een hele moeilijke boodschap vandaag de dag. Bij de Raad van State werken ze met de ogen dicht, zonder te denken en zonder fantasie. Alles zaligmakend zijn de checklistjes. Voldoe je op een van de puntjes niet aan de voorwaarden, dan kan dat al een potentiële niet-ontvankelijkheidsverklaring opleveren. Dat heeft puur tot doel de burger zodanig op allerlei formaliteitjes te controleren dat hij geen schijn van kans heeft. Het is blinde bureaucratie aan het worden met een hoog Dorknopergehalte. En ik sta er met open mond naar te kijken.' 'Neem bijvoorbeeld de termijnoverschrijdingen die dikwijls tot een niet-ontvankelijkheid leiden. Bij beroepsschriften heeft dat nog enige ratio, want het belang van de gemeenschap vergt dat we met z'n allen niet lang in onzekerheid blijven over beslissing van de overheid. Dat wordt wel wat overtrokken, omdat ieder besluit al werkt op het moment dat dit bekend gemaakt is, ongeacht of er bezwaar of beroep is aangetekend. Maar goed, dat is een valide argument. Maar bij alle andere termijnoverschrijdingen, voor het indienen van een machtiging, voor het overmaken van het griffierecht, enzovoort, wordt ook meteen het keiharde niet-ontvankelijk uitgesproken. Dat is het cruciale verschil met de overheid, die nimmer te maken krijgt met de consequenties voor het overschrijden van welke termijn dan ook. Daar hebben ze werkelijk lak aan. Ieder jaar weer wordt door de nationale ombudsman als hoofdoorzaak van slecht bestuur in Nederland de constante termijnoverschrijding van de overheid genoemd. En ieder jaar zie ik weer hetzelfde circus. De Kamer is quasi-verontwaardigd, stelt vragen en komt met een voorstel er een boete op te zetten. En het eindigt altijd met hetzelfde verhaaltje van Donner: 'We zullen er strenger op toezien.' Vervolgens verandert er nul komma nul.' 'Bij de Raad van State werken ze met de ogen dicht' Cynisch Als een burger de bureaucratische schifting bij de Raad van State al overleeft, schiet hij er vaak nog niks mee op, stelt Tak. Dat komt omdat de Raad van State meteen na de inwerkingtreding van de AWB in 1994 voor een duidelijke lijn heeft gekozen, die altijd in het voordeel van de overheid uitpakt. Als een burger bijvoorbeeld bezwaar aantekent tegen een in zijn ogen ten onrechte door de gemeente afgegeven bouwvergunning, krijgt hij dat besluit nooit meer van tafel. Tak: 'Het is een typisch Nederlands spelletje en het is heel simpel. Laten we de primaire beslissing besluit A noemen. Daar ga je als burger tegen in beroep. Op dat bezwaar volgt beslissing b. Als je vervolgens bij de rechters komt, is het maximale resultaat dat je als burger kunt bereiken vernietiging van besluit B. De burger gaat dan juichend naar huis, maar het houdt alleen maar in dat de overheid een nieuwe beslissing op bezwaar moet nemen. En ondertussen blijft besluit a onaangetast. Sterker nog, die is al lang in werking getreden. Ook al krijg je zes keer beslissing B vernietigd, dat verandert helemaal niets. Dat verrekte vliegveld hier bij Maastricht draait nog steeds op een aanwijzingsbesluit uit 1994. Alles is al eens onrechtmatig verklaard, maar er heeft nog geen vliegtuig minder om gevlogen. Het primaire besluit kun je nu eenmaal niet aanvechten. Tegenwoordig ben ik wat cynisch: ik geef mensen vaak het advies om niet te procederen, omdat dat voordeliger is.' 'Ik geef mensen vaak het advies niet te procederen, omdat dat voordeliger is' Goedkope oplossing De afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zou volgens Tak wel anders kunnen opereren, maar de wil ontbreekt. En dat heeft volgens hem niet alleen te maken met de mentaliteit, maar ook met de kwaliteit van de staatsraden. Tak: 'De Centrale Raad van Beroep (waar Tak zitting in heeft; red.) en ook het College van Beroep voor het Bedrijfsleven stellen als eis dat de leden benoembaar moeten zijn als raadsheer aan een gerechtshof. Dat garandeert een zekere rechterlijke kwaliteit. De Raad van State stelt die eis niet. Je krijgt zelfs geen garantie dat de staatsraden jurist zijn. En als ze dat al zijn, zijn ze vaak nog verkeerd gerekruteerd of opgeleid. Echte rechters zitten er nauwelijks tussen, er wordt vooral geput uit oud-gouvernementele kringen en universiteiten. Het wordt ook als een pré gezien dat de staatsraden kennis hebben van de advisering op het gebied van wetgeving. 'Waar dus in Europa de opvatting wordt gehuldigd dat je ook maar de schijn van partijdigheid moet vermijden, vindt men het in Nederland juist goed dat hetzelfde orgaan dat de overheid adviseert ook recht spreekt. Je ziet wat dat in de praktijk oplevert. Nooit, maar dan ook nooit komt het tot een inhoudelijke beoordeling. Ze zitten er alleen maar om besluiten te controleren. En als ze daarbij wat onvolkomenheden zien, geven ze de overheid alle kans en tijd om die tijdens de procedure te repareren. Terwijl de burger nog geen termijn mag laten verlopen en al helemaal niet mag verwijzen naar nieuwe feiten of veranderde omstandigheden.' Een mogelijke oplossing ligt volgens Tak binnen handbereik en is nog goedkoop ook. 'Schaf de afdeling bestuursrechtspaak af en zet er niets voor terug. En dat mag wat mij betreft ook gelden voor de Centrale Raad van Beroep. Leg de zaken voortaan gewoon voor aan de bestuursrechter. Dat is verre te prefereren boven de huidige situatie. En het is conform de verdragen want een rechtspraak in twee instanties is alleen vereist voor het strafrecht. Wil je toch een hoger beroep mogelijk maken, kader dat dan normaal in bij de gerechtshoven. Of breng het centraal onder bij één hof, zoals nu in Leeuwarden gebeurt met de verkeersovertredingen in het kader van de wet Mulder. Dat garandeert eenheid van rechtspraak en het is tien keer zo goedkoop.'